试论药品监管违法行为的事数形态和法律适用2008-1-915:59:10【大中小】【您是本文第位读者】
（2）药品法律规范与其他行政法律规范的竞合是指药品法律规范与另一体系的行政法律规范在调整某种社会关系时都有相应的规定，从而出现一个违法行为同时触犯数个不同的行政法律条文而产生竞合的现象。这种情况在特殊法和一般法的关系中常有表现。如《产品质量法》属于一般法，其规定的外延较大。而药品作为特殊产品，其概念的外延较小，包容在外延较大的概念（一般产品）中。为使外延小的一事的客体受到特别的保护，需要从外延较大的规定中分离出来，以便更具体地反映其特殊性质，所以国家又制定《药品管理法》（特殊法）。在一般法和特殊法发生竞合时，特殊法效力优于一般法，这是行政法律规范的一般适用规则。因此，尽管《产品质量法》第49条至第52条已对生产、销售掺杂掺假、不符合标准、明令淘汰的产品等行为规定了相应的处罚，但如果行为对象是药品的，因为《药品管理法》已有特别规定，所以只能依照特别规定处罚。如果《药品管理法》没有规定（或没有处罚规定）的，就应适用一般法。如该法第69条：“地方人民政府和药品监督管理部门不得以要求实施药品检验、审批等手段限制或者排斥非本地区的药品生产企业依照本法规定生产的药品进入本地区”，如果限制或者排斥了，在该法中没有相应的罚则，所以应当依照《反不正当竞争法》第30条追究法律责任。另外，特殊法中如果有转致适用的规定，也应适用被转致的法律规范。如药品批发企业发布虚假药品广告的，应依照《药品管理法》第92条转致适用《广告法》，而不应按未实施《药品经营质量管理规范》规定而依照《药品管理法》第79条处理。但《药品管理法》第92条规定的其他行政措施，即撤消广告批准文号、一年内不受理该品种广告审批申请等，仍应当由广告审批部门合并执行。不同法律规范竞合问题的复杂性在于，如果两事概念的外延不存在整体包容关系，而只有部分相交，违法行为正好符合交叉的部分，呈交互竞合状态时该如何适用？由于各法律规范调整对象不同，侧重点也不一样，很难说清谁是特殊规定、谁是一般规定。如药品经营企业（合伙企业）擅自变更企业负责人，出现《药品管理法实施条例》第74条和《合伙企业法》第95条第2款的竞合适用问题。笔者认为，药监部门、工商部门均可进行查处，不能机械认为药品管理更具有优先关系。对于这类牵涉到部门职能交互竞合的违法行为，科学的操作应采取“先查先理、协同制裁”的方法，这对避免重复处罚或者漏罚以及防止行政机关对于处罚权的争夺或推诿都非常有益。（3）不同位阶药品法律规范的竞合当前，我国已基本形成以《药品管理法》为核心，以《药品管理法实施条例》等行政法规以及很多部门规章相配套的药事管理法律规范体系。由于立法的需要或疏忽，存在不同位阶的法律规范（包括同一位阶的不同规范）对同一事重复规定的情况，因而发生竞合适用的问题。解决不同位阶规范竞合的基本原则是，条文中本身对适用法律有明确规定的，从其规定；没有明确规定的，遵循上位法优于下位法、特殊法优于一般法、后法优于前法处理。在药品法律规范中，对同一事存在竞合适用的情况不在个数，例如，定点药品批发企业对麻醉药品和精神药品不实行双人双锁保管、专帐记录，同时违反《药品经营质量管理规范》和《麻醉药品和精神药品管理条例》的规定，出现了《药品管理法》第79条和《麻醉药品和精神药品管理条例》第69条第5款竞合适用的现象；再如，医疗机构从不具有疫苗经营资格的单位或者个人购进第二类疫苗，也存在《药品管理法》第80条和《疫苗流通和预防接种管理条例》第58条的竞合适用问题。这两个条例都是《药品管理法》授权立法的行政法规，其规定与上位法抵触时的法律效力问题，笔者在后文“违法事例与案例分析”中有详细阐述（笔者注：在该文完稿不久，《国务院关于加强食品等产品安全监督管理的特别规定》颁布施行了。该特别规定效力介于法律和一般行政法规之间。在药品监管领域，将不可避免出现法律、法规和规章与该特别规定竞合适用的问题）。（4）同一药品法律规范内部的法条竞合某些涉药违法行为，可能同时处于同一法律规范不同处罚条款的调整之内，根据不同的条款规定会导致相应（不同）的法律后果，从而引起同一规范内部的法条竞合。这种情况在单行法律法规内部出现的频次不是很高。在《药品管理法》中，主要是第79条与其他条款的竞合。如：药品生产企业从非法渠道购进原料药，违反该法第34条规定，依照第80条处罚；但因同时违反《药品生产质量管理规范》第41条的规定，所以也适用该法第79条；再如药品经营企业未建立药品购销记录或未按规定实施处方调配，该法第85条也与第79条发生竞合适用。因为第79条是对企业非特定行为的调整，第80条、第85条等是对特定行为的调整，两者存在包含与被包含、一般条款和特别条款的关系。《立法法》第83条规定：“同一机关制定的法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章，特别规定与一般规定不一致的，适用特别规定。”因此已有特别条款的，就不适用第79条，否则特别条款也就失去了存在的意义和必要。2、想象竞合性违法想象竞合性违法是指行为人只实施一个违法行为，通过这个特定的违法行为为前提或中介，使本来没有关联的但同时被触犯的数个法律条文发生关联，根据不同条文规定构成数个不同违法性质的违法行为。所谓行为人只实施一个违法行为，并不是从违法行为构成要件上看是一个行为，而是基于自然的观察。所以本文把想象竞合性违法称为“自然（或观念上）的一事”（自然是相对与法律关系而言。在刑法上，想象竞合犯主导性地被认为属于实质的一罪，但基于其罪质内涵和不法内涵的复数性，不为笔者采纳）。与法条竞合违法不同，想象竞合违法所触犯的数个法条之间不存在重合或交叉关系，并非立法技术的原因。在药品执法实践中，典型的想象竞合违法如“无证经营假（劣）药”。行为人事实上只有一个行为，即“销售药品”，但因为同时触犯《药品管理法》第14条、第48条（或第49条）的规定，侵害了两个客体“药品市场秩序”和“人民生命安全和健康权”，所以貌似构成“无证经营药品”和“销售假（劣）药”两个违法行为。再如“医疗机构将其配制的制剂在市场上销售，经检验为假药”也属于想象竞合违法，实质上只有“销售医院制剂”一个行为，但导致《药品管理法》第84条和《药品管理法实施条例》第68条转致该法第74条竞合适用现象。对于想象竞合犯的处断，在我国刑法学界和司法机构占统治地位的观点认为应采用“从一重处断”的原则①。但行政处罚与刑罚相比，不同法律条文、不同行政执法主体在监管角度、监管对象、制裁目的、制裁方法等方面都不象后者那样单一，彼此的统筹、协调性较差，侧重点也均有不同。如果绝对地采用“从一重处断”原则，容易以偏盖全、顾此失彼，因为任何一个被触犯的法条都不能全面评价该行为的不法内涵，对任何一个形式违法行为的制裁都仍有可能让违法者逃脱应受的惩罚。因此，“从一重处断”原则颇受质疑。借鉴德国《违反秩序罚法》第19条“同一行为触犯科处罚金之数法律，或数次触犯同一法律时，仅得处一罚金。触犯数法律时，依罚金最高之法律处罚之。但其他法律有从罚之规定者，仍得宜告之”的法理精神，在尊重想象竞合违法从行为事实看是一事的前提下，归纳部分学者的观点，本文提出“从一重处、异罚科附”的处断规则，就是说，先对各形式违法行为分别作出行政处罚，从最能达到惩治违法目的的角度确定一最重处罚，其他行为处罚中与最重罚有罚种相同的（包括责令改正、责令停止、不受理申请、撤消批准证明文件、禁止从事生产经营活动等行政措施）不再重复执行，罚种不同的则附加最重罚一并执行。但同一罚种所指对象不同的，如没收药品和没收制药工具应视为两个罚种。举上文医疗机构销售假制剂为例，依据《药品管理法》第74条作出的行政处罚比第84条的要重，所以应从第74条处罚，没收假制剂和违法所得，处以货值2-5倍的罚款，责令停产、停业整顿，撤消药品批准证明文件。和第84条有关的罚款、没收均不再执行，但因为还有责令改正（停止销售）内容，当附加第74条处理。
（五）牵连性违法牵连性违法是指行为人实施的一个违法行为，其手段或结果又构成其他形式违法的事数形态。该违法形态必须是基于一个最终的违法目的，行为人是为了达到这一目的而实施违法行为（目的行为），但在实施过程中，其采取的方法行为（或手段行为）或者结果行为又触犯其他法条规定，因而又构成另一个独立的违法行为。直接针对违法目的的是主行为，为实现这一目的创造条件或者手段辅助的是从行为，数个违法行为通过一个违法意图产生牵连关系，彼此间具有手段与目的或原因与结果的内在联系。如：“某药品生产企业伪造药品批准证明文件销售假药”。当事人的违法意图很明确，就是要达到销售假药的目的，为了顺利实现这一目的，又借助于伪造药品批准证明文件这一手段。所以行为人是实质上的两个独立行为，即销售假药和伪造药品批准证明文件，触犯了《药品管理法》两个不同的条款。另如：“某药品生产企业制售假药，在假药包装上印制他人的厂名、厂址并冒用药品注册商标”，前者是目的行为，后者是方法行为，依照《药品管理法》第74条、《产品质量法》第53条及《商标法》第53条的规定，行为人分别承担不同的法律责任。对牵连性违法的处断，刑法理论认为牵连犯为处断的一罪，对《刑法》分则条款未明确规定处断原则的牵连犯，适用“从一重处断”原则定罪处刑，不实行数罪并罚①。在行政法领域，对牵连性违法的处断目前尚无权威论述，一般上也主张“从一重事处罚”的原则。但是，和想象竞合性违法一样，适用这个原则同样不能有效地惩治违法。基于牵连性违法在行为事实与法律本质上都呈复数性，只是由于特殊的行为关系被处断为一事，所以行政处罚应当重于自然的一事。在此，本文提出“从重重处、异罚科附”的处断规则。这和“从一重处、异罚科附”规则相比，不同点在于：对各违法行为的最重罚者在法律规定的幅度内实施从重处罚，其他不相重复的罚种附加执行。二、数事的表现形态与数事并罚数事的类型有同种数事和异种数事。如果数个违法行为构成的性质是相同的，叫同种数事，如累次违法行为、连续性违法行为（处断上作为一事）；如果数个违法行为构成的性质是不同的，叫异种数事，如聚合性违法行为、牵连性违法行为（处断上作为一事）。数事形态的各个违法行为之间未必都存在概括性的关系，本文仅就几种具有突出特征的违法形态展开论述。（一）共同违法共同违法是指数个行为主体基于同一个过错，共同实施了一个违法行为。共同违法事实上是一事，处断上按多事处理，一般主张“一事各罚”，即对各行为人分别处以行政处罚。但如果各行为人在违法过程中主观恶性、行为情节、发挥的作用等因素不同，承担的法律责任也有所不同。如：“甲、乙、丙三人合谋，明知某企业非法生产假药，为其提供运输、保管、仓储等便利条件。”依照《药品管理法》第77条的规定，三人均应受到行政处罚。但由于甲在违法过程中占了主导地位，违法所得远多于乙和丙；或者乙、丙是受甲胁迫，有从轻或减轻情节；或者药监部门发现后，甲拒绝、逃避监督检查，甚至擅自动用查封、扣押物品等等，对甲的处罚显然要重于乙、丙。对三人的处罚决定可以分别作出，也可以在一份处罚决定书中同时作出（同时作出时要明确各人分别承担的法律责任）。不管是一个还是多个处罚决定，三人在法律关系上没有本质区别，其中任何一人都可以独立地提出听政、陈述申辩或者行政诉讼而不受他人牵制。当然，如果其中一人构成犯罪的，予以追究刑事责任，不影响另外二人应当承担的行政责任。（二）聚合性违法聚合性违法是指行为人实施了两个以上的违法行为，分别符合相互独立的违法行为构成要件，但行为事实都聚合在同一载体之上。这些行为之间不存在法律上的牵连，但具有事实上的关联，如都是同一个行为主体所为，实施行为通过同一载体实现等。例如，“某非处方药标签商品名字体大于通用名，无非处方药规定的标志，仿冒他人的注册商标，冒用他人的厂名、厂址”，该违法事例同时触犯了《药品管理法》、《产品质量法》、《商标法》、《反不正当竞争法》、《消费者权益保护法》、《药品说明书和标签管理规定》等法律规范，排除了法条竞合情况之后，该事例构成以下几个独立违法行为：生产标识不符合规定的药品行为，应承担《药品管理法》第86条规定的法律责任；侵犯注册商标专用权行为，应承担《商标法》第53条规定的法律责任；冒用他人的厂名、厂址行为，应承担《产品质量法》第53条规定的法律责任。对于聚合性违法，由于各行为分别承担独立的法律责任，相互之间互不影响、互不重叠，追究一种行为的责任不影响另一种行为的责任追究，因此，在处理时实行数事并罚。聚合性违法与选择性违法不同，选择性违法是指同一被触犯的法条因有不同规定的内容选择，因而构成同一种违法行为可存在不同的行为事实的情况。如《药品管理法》第49条第3款关于按劣药论处的情形有6，不管行为事实选择性地符合其中任何一个情形均可构成生产（或销售）劣药行为。如果同时具备其中几个行为事实，例如某药品标签既更改有效期同时更改生产批号，不同行为也聚合在同一载体上，由于各行为不良程度相当，被一个选择性法条含盖，所以不认为是聚合性违法实行数事并罚，而是按一事进行处罚。聚合性违法与想象竞合性违法容易混淆，区分的关键是后者只实施一个行为，前者实施多个行为。比如：某药品批发企业购进上文叙述的非处方药进行销售，构成竞合性违法；而生产企业却实施了又使用不合格药品标识、又仿冒注册商标、又冒用他人厂名厂址等行为，则符合聚合性违法的形态。（三）累次违法累犯在刑法中有特定的含义，其构成条件有严格而具体的规定。但累次违法的概念在行政法领域并没有被明确提出，所以构成条件和处断方法也没有被系统论述。本文论述的累次违法，是指同一行为人在一定期限内实施两个或两个以上同一性质的违法行为，后违法行为是在前违法行为被行政处罚之后又实施的，并且多次违法均是基于主观的故意。所以，累次违法与多次违法、常业（或习性）违法（因不典型，故本文不叙述）及连续性违法含义都不同。累次违法是数事，计入累次的各行为均存在主观故意，前行为对后行为的关联以行政处罚的执行为条件。不过这种关联性在时间上应该有所限制，笔者认为比较合理的做法是按照《行政处罚法》第29条关于免责时限的规定，前行为行政处罚执行的时间已超过2年的，不再视为累次违法。累次违法和累犯一样，行为人具有更深的主观恶性和更大的社会危害性，应当从严惩处。这种取向在《药品管理法实施条例》第79条中就十分明确。该条对第5项“生产、销售、使用假药、劣药，经处理后重犯的”，规定“在《药品管理法》和本条例规定的处罚幅度内从重处罚”。但是关于其他行为累次违法的处置，在法律条文中没有明确。笔者认为，对于符合累次违法构成条件的，应当作为从重情节考虑，方能有效保证行政处罚特殊预防和一般预防目的的实现。在《药品管理法》等法律法规中，有不少“情节严重如何如何处理”内容的条款，累次违法应该是构成“情节严重”的情节之一，但并不是“情节严重”的充分条件，相反也不是必要条件。研究同一行为主体数事形态的违法，除了需要对各违法行为准确定性，正确适用法律条款外，也需要运用数事并罚原则对行政处罚合理裁量。数事并罚，也就是对同一行为人几个违法行为分别裁量后合并处罚的制度。刑罚对数罪并罚的处理，目前世界上采用的原则主要有：①并科原则，也叫累加原则或合并原则，即各罪刑罚绝对相加、合并执行，其弊端是过于严酷且可能难以实施，如数罪中若有被判处死刑或无期徒刑者，根本无法绝对相加予以执行；②吸收原则，即重罪吸收轻罪或者重罪刑吸收轻罪刑的合并处罚。其弊端是违背罪责刑相适应原则，有放纵犯罪分子之嫌或者导致刑罚威慑功能的丧失，如犯罪人实施一重罪之后，再实施更多同等或较轻的罪也无所谓；③限制加重原则，也称限制并科原则，即以数罪中最重刑罚为基础，再在一定程度之内对其予以加重作为执行刑罚的合并处罚规则，但对死刑、无期徒刑也无法适用。④折衷原则，即各原则混合适用。我国刑法第69条确立了以限制加重原则为主、以吸收原则和并科原则为补充的折衷原则①，即吸收原则只适用于死刑和无期徒刑，限制加重原则只适用于有期徒刑、拘役、管制三种有期自由刑，并科原则只适用于附加刑。在附加刑财产的处理问题上，2000年《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》第3条：“依法对犯罪分子所犯数罪分别判处罚金的，应当实行并罚，将所判处的罚金数额相加，执行总和数额。一人犯数罪依法同时并处罚金和没收财产的，应当合并执行；但并处没收全部财产的，只执行没收财产刑。”回过头来看行政处罚。《行政处罚法》第8条规定的行政处罚种类，实际上又可分为4大类：申诫罚（警告）、财产罚（罚款，没收违法所得或者非法财物）、能力罚（责令停产停业，暂扣或者吊销许可证、营业执照）、自由罚（拘留）。借鉴刑法原理，行政执法主体对同一当事人数事的处罚也应科学地运用上述几种并罚规则，即：申诫罚只执行一次（也可能被能力罚吸收）；财产罚采用并科原则。如果没收违法所得或者非法财物所指向的对象相同，则不累加、重复执行；自由罚采用限制加重原则，但不超过规定的上限；能力罚采用限制加重兼吸收原则，也就是在责令停产、停业整顿时日上结合实际情况合理判断后限制加重处罚，吊证（吊照）与责令停产、停业整顿同时处罚时，前者吸收后者只执行吊证（吊照）处罚，同时实施吊证、吊照处罚的，则合并执行；其他不同种类的行政措施亦合并执行。
责任编辑：毛彩云
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